Читаем Законность онлайн бесплатно

Copyright © 2011 by Scott J. Shapiro

Published by arrangement with Harvard University Press.

AL Joseph Raz, Te Authority of Law: Essays on Law and Morality (Oxford: Oxford University Press, 1979)

CL H. L. A. Hart, Te Concept of Law, ed. Joseph Raz and Penelope Bullock, 2d ed. (Oxford: Oxford University Press, 1994)

EJP H. L. A. Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy (Oxford: Oxford University Press, 1983)

LE Ronald Dworkin, Law’s Empire (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1986)

PJD John Austin, Te Province of Jurisprudence Determined, ed. Wilfred E. Rumble (Cambridge: Cambridge University Press, 1995)

PRN Joseph Raz, Practical Reason and Norms, 2d ed. (Oxford: Oxford University Press, 1999)

ИП Рональд Дворкин, Империя права (Москва: Издательство Института Гайдара, 2020)

ПП Г. Л. А. Харт, Понятие права (Санкт-Петербург: Издательство Санкт-Петербургского университета, 2007)

То, что «Законность» Скотта Шапиро выходит на русском языке, – большое событие1. Важно, что книга выходит в серии «Философия права» Издательства Института Гайдара, в рамках которой уже вышли ключевые работы по теме: «Философия права. Краткое введение» Реймонда Уакса, «Право, свобода и мораль» Г. Л. А. Харта, «Верховенство права и мера собственности» Джереми Уолдрона, «Империя права» Рональда Дворкина2. Если учитывать этот контекст, становится понятно, что «Законность» – отнюдь не рядовая книга. Скотт Шапиро – профессор права и философии имени Чарльза Саутмейда Йельской школы права и директор Йельского центра права и философии, а также соавтор книги «Интернационалисты: как радикальный план объявить войну вне закона изменил мир»3 и редактор сборника «Оксфордский справочник по юриспруденции и философии права»4. Шапиро занял седьмое место в списке «10 самых цитируемых ученых в области права и философии в США за период 2013–2017 гг.»5, в который также попали Джереми Уолдрон, Марта Нуссбаум, Джозеф Раз, Майкл Мур, Брайан Лайтер и Джон Финнис.

«Законность» и правовая теория планирования стали предметом дискуссий в декабре 2009 года в Милане в Университете Боккони, где прошел семинар «Правовая теория планирования. Семинар со Скоттом Шапиро». На основании материалов семинара в 2013 году вышел сборник «Правовая теория планирования. Критическое прочтение»6, в который вошли тексты итальянских и испанских правоведов. Все работы были посвящены разным аспектам правовой теории планирования Шапиро. Некоторые главы книги публиковались в качестве статей7, а в мае 2010 года на «Конференции по философии, нейтральности права и теории права» обсуждалась первая глава книги, так что с некоторыми идеями «Законности» многие были знакомы еще до выхода книги в 2011 году.

Когда «Законность» вышла, она вызвала широкий резонанс: ведущие исследователи реагировали на нее в своих статьях, обзорах и в блогах8. Впрочем, ученые до сих пор пишут о «Законности». Например, в 2020 году вышло несколько публикаций, посвященных теории Шапиро. Это статья одного из наиболее известных современных философов права Брайана Лайтера «Критические замечания о „Законности“ Шапиро и „повороте к основаниям“ в юриспруденции текущего времени»; эссе исследователя права Нэвина Джонсона «Империя права Законности»; глава «Планоподобная архитектура» в книге «Большие данные, базы данных и право „собственности“ в облачном хранилище» правоведа Марсело Компаньючи9. На книгу Шапиро реагируют по-разному – как критически («Законность» – это «работа, которая слишком сильно старается совершить крупный прорыв, чтобы служить надежным ориентиром»10), так и в высшей степени хвалебно (труд Шапиро – это «работа неоспоримой важности»11, «богатая и яркая книга с правоведческими амбициями»12, «важный вклад в литературу по юриспруденции»13).

Исходя из этого ясны две вещи. Во-первых, книга Шапиро попала в фокус внимания множества исследователей. Даже те, кто не соглашается с Шапиро в большинстве пунктов, отмечают, что «книга стоит того, чтобы о ней писать и о ней всегда можно спорить»14. Во-вторых, Шапиро предлагает абсолютно новую15 теорию для англо-американской философии права или по крайней мере новую тему для дискуссий. Правовая теория планирования построена, с одной стороны, на основе правового позитивизма, аналитической юриспруденции и концептуального анализа, а с другой – на базе философии действия и теории планирования профессора философского факультета Стэнфордского университета Майкла Братмана – автора книг «Намерение, планы и практическое обоснование», «Лица намерения: избранные эссе о намерениях и действиях», «Общая агентность: теория планирования совместной деятельности»16 и т. д.

В таком внимании к книге Шапиро нет ничего удивительного. Активные дискуссии – важная черта англо-американской философско-правовой традиции. Например, благодаря критике, обсуждениям и многочисленным перекрестным статьям стали возможны знаменитые дебаты между Гербертом Хартом и Лоном Фуллером, Хартом и Рональдом Дворкином, а также споры между правовыми позитивистами и антипозитивистами, эксклюзивными и инклюзивными позитивистами, споры о природе права, нормативности права, правиле признания Харта и его «внутренней точке зрения», соотношении права и морали, а также о роли и ценности изучения юриспруденции17. Книга Шапиро особенно ценна для русскоязычного читателя тем, что благодаря ей можно составить впечатление о правовом позитивизме и теориях Остина, Харта и Дворкина, а также тем, что она знакомит нас с философскими концепциями, реальными судебными делами, теорией американского права и историей зарождения и эволюции демократических институтов США.

Что представляет собой законность с точки зрения англо-американской теории права? Для этого Шапиро отвечает на вопрос, что есть право вообще. Согласно Шапиро, право это – план, правовая деятельность (то есть осуществление законной власти), это деятельность по социальному планированию, а правовые нормы – это планы, либо планоподобные (planlike) нормы. Разделяя юриспруденцию на аналитическую и нормативную, Шапиро занимает позиции аналитической теории права, придерживается концептуального анализа и отстаивает идею правового позитивизма (если быть совершенно точным, то эксклюзивного правового позитивизма), в соответствии с которой юридические факты определяются только социальными фактами. Шапиро называет это Тезисом об эксклюзивности в противовес «Тезису об окончательности» инклюзивного позитивизма, согласно которому «юридические факты окончательно определяются только социальными фактами», а не на любом из этапов цепочки действительности (validity). Как утверждает Шапиро, синтез планового позитивизма (plan positivism) в сочетании с теорией планирования гарантирует истинность правового позитивизма, которую в полной мере не смогли обеспечить ни командная теория Остина, ни правовая теория Харта. Взгляд на право как на плановую деятельность иллюстрирует предлагаемая Шапиро критика проблемы плохого характера: если право создается только для того, чтобы сдерживать конфликты и насилие, получается, что мы теряем потребность в праве в ситуации, когда нас окружают лишь хорошие люди. Однако, даже если все, кто живет в том или ином обществе, – хорошие люди, их деятельность все равно стремится к определенному упорядочиванию, координированию и планированию, а значит, и к созданию правовой системы.

Книгу Шапиро можно разделить на две смысловые части. Первая – теоретическая, она охватывает главы с первой по седьмую. В ней автор закладывает теоретическую и методологическую базу исследования и предлагает ответы на Вопрос идентификации и Вопрос о последствиях, пытается разрешить загадку возможности и преодолеть вызов Юма. Вторая – практическая, это главы с восьмой по тринадцатую. В ней автор обсуждает методологии для интерпретации закона. Обе части строятся в соответствии с «логикой» «имеющиеся тезисы – их критика – собственная теория». Например, в первой части Шапиро последовательно излагает теории Дж. Остина и Г. Л. А. Харта (главы 3–4), критикует их позиции с помощью заготовленных инструментов (главы 1–2) и предлагает новый подход, именуемый «Правовая теория планирования» (главы 5–7). Та же логика характерна для второй части, в которой на поле правовой интерпретации в борьбу вступают правовая теория Дворкина и правовой позитивизм (главы 8–10). В последующих главах Шапиро предлагает собственный метаинтерпретативный правовой подход, построенный на основе теории планирования (главы 11–13). Глава 14 – общий вывод обеих частей книги. Здесь Шапиро обращается к критике основ правового позитивизма школой естественного права и рассуждает о верховенстве права. Раскроем сказанное.

Стержень всей книги – тезис о планировании (Planning Tesis), то есть понимание правовой деятельности как деятельности по социальному планированию (главы 1–2). Шапиро последовательно разбирает, (1) чем аналитическая юриспруденция отличается от нормативной, что значит вопрос «Что такое право?», почему он важен, что подразумевается под концептуальным анализом, что такое Вопрос об идентичности и чем он отличается от Вопроса о последствиях. Вопрос об идентичности имеет большое значение для построения правовой теории, определяя суть (идентичность) закона. (2) Далее Шапиро демонстрирует основные трудности, с которыми сталкивается тот, кто пытается ответить на вопрос «Как возможно право?», среди них: загадка возможности и вызов Юма. Решения этих двух проблем являются важнейшими для проверки позитивистских теорий Дж. Остина и Харта (главы 3–4), а также самой Плановой правовой теории.

Дифференциация Вопроса об идентичности и Вопроса о последствиях важна для построения правовой теории, так как первый говорит, чем является тот или иной объект или явление, например что делает воду – водой, а право – правом, а не чем-то еще. За последующие выводы отвечает второй вопрос – что следует из того факта, что нечто является правом. Предлагаемые Шапиро вопросы опираются на одну из важнейших философско-правовых дискуссий о разделении права и морали, сущего и должного, а также на «Тезис о разделимости» (Separability Tesis), который автор трактует как отсутствие необходимой связи между законом и моралью. Исходя из этой позиции Шапиро разделяет моральные и социальные факты и утверждает, что необходимое свойство права заключается в том, что само существование права и его содержание в конечном счете определяются только социальными фактами (что и делает правовую теорию Шапиро позитивистской).

Загадка возможности и вызов Юма – теоретические барьеры, преодолев которые, можно судить об истинности правовой теории. Парадокс, который Шапиро называет загадкой возможности (Possibility Puzzle), является «важнейшей проверкой любой теории юриспруденции». Суть парадокса заключается в том, что в поиске основания права мы можем попасть в беспрестанное движение по кругу. Что было первым: норма или наделенный властью суверен? Шапиро объясняет этот парадокс на примере спора о легитимности власти между Позитивистом и Натуралистом в главе 2. Парадокс загадки возможности разрешается в философии права разными способами. Так, Шапиро обращается к корифеям правового позитивизма. Сперва к Джону Остину – английскому юристу и правоведу, автору книг «Определение предмета юриспруденции»18 и «Лекции о юриспруденции, или Философия позитивного права»19. Шапиро интересует командная теория права Остина или, как предпочитает ее называть Шапиро, теория санкций. Далее Шапиро обращается к Герберту Харту, автору одного из самых важных трудов «Понятие права»20. Здесь Шапиро уделяет особое внимание правилу признания (rule of recognition) – вторичной норме, которая определяет, что является правом, а что нет, наделяя первичные нормы законной силой. Последовательно и ясно излагая эти теории, Шапиро сопоставляет теорию санкций Остина и правило признания Харта, чтобы понять, решают ли они загадку возможности. Исследователи отмечают, что эти главы будут полезны новичкам, так как здесь теории предстают в их «концептуальном свете»21. Кроме того, комментаторы отмечают, что книга Шапиро – доступное и легко читаемое изложение предшествовавших ему теорий22, подходящее в качестве учебника для студентов юридических факультетов23.

Теории Остина и Харта много значат для юриспруденции, так как являются, согласно Шапиро, незакольцованными (noncircular) теориями. То есть данные философы предлагают такие правовые концепции, которые не дают им уйти в регресс бесконечности или замкнуться в порочный круг в поисках окончательной (ultimate) нормы или окончательного органа власти (authority). Шапиро называет это классической проблемой курицы и яйца. Остин считает, что источником законных полномочий является суверен, издающий команды и приказы, которого, с легкой руки Харта, начали называть «вооруженным грабителем». Сам же Харт полагает, что подобным «окончательным» характером обладает правило признания. Тем не менее несмотря на то, что обе теории не являются закольцованными и останавливают регресс правовых оснований, предлагая решения загадки возможности, эти решения, по мнению Шапиро, неудовлетворительны.

Остин основывает следование командам суверена на привычке подчинения, которая не может обеспечить преемственность законодательной власти и постоянство закона. Шапиро подчеркивает, что «средство Остина от загадки возможности хуже, чем сама болезнь», а правило признания Харта, в конце концов, является социальной практикой среди должностных лиц. Теория практики Харта (отождествление социальной нормы и социальной практики), считает Шапиро, ошибочна и потому не способна разрешить «Загадку возможности». Хотя идея вторичных правил, к которым относится норма признания, продвинула юриспруденцию вперед, а «основы подхода Харта верны», конкретные способы доказательства Харта происхождения вторичной нормы из практики несостоятельны. Шапиро утверждает, что Харт допускает «категориальную ошибку»24, потому что социальные правила не могут быть сведены к социальным практикам, так как правила и практики принадлежат разным метафизическим категориям. Правило – это потенциально бесконечный абстрактный объект, который вы «не можете видеть, слышать или пнуть», а практика – конечная деятельность, события прошлого. Более того, не все социальные практики порождают социальные правила.